|
HUKUKİ GÖRÜŞ
Ankara, 12 Nisan 2008
KONU: Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan bir yönetmeliğe uygun olarak ilgililere/tabiplere verilmiş olan ve güzellik merkezleri açabilmek için idari izin niteliğindeki “uygunluk belgeleri” ile tabiplere belli bir eğitim sonucunda verilmiş ve Bakanlıktan onaylı “medikal estetik uygulama sertifikaları”nın, aynı Bakanlıkça çıkarılan yeni bir yönetmelik uyarınca ortadan kaldırılmasının ve iptalinin hukuka uygun olup olmayacağı ve anılan belge ve sertifikaların sahipleri açısından İdare Hukuku yönünden “kazanılmış (müktesep) hak teşkil edip etmeyeceği hakkında.
GÖRÜŞ VEREN: Prof. Dr. Ali ULUSOY, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı’nın izniyle ve Üniversite Döner Sermaye mevzuatına uygun olarak, Medikal Estetik Derneği vekili Av. Hasan H. TÜRKOĞLU tarafından talep edilen hukuksal görüş ile;
1) Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak Yürürlüğe giren “Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin”, 9.03.2000 tarih ve 23988 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan “Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliği”ni bütünüyle yürürlükten kaldırarak, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının türlerini, kuruluşlarını, yapılanmalarını, faaliyet koşullarını ve faaliyet esaslarını yeniden düzenlediği;
2) Bu bağlamda, sözkonusu 15.02.2008 tarihli Yönetmeliğin, 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, hekimlerin özel muayenehanelerinde “girişimsel tıbbi işlemler” yapmalarını yasakladığı;
3) Adıgeçen Yönetmeliğin ayrıca, 39 uncu maddesinin (b) bendi ile, yine Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılmış ve 12.05.2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve bu tarihten bu yana uygulanmakta olan “Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliği” bütünüyle yürürlükten kaldırdığı; böylece, “güzellik ve/veya estetik amaçlı sağlık kuruluşu” kategorisi altında sağlık kuruluşu kurmak olanaksız hale gelmiş olup; anılan bu Yönetmelik uyarınca yeni bir “özel sağlık kuruluşu türü” olarak oluşturulmuş bulunan “güzellik merkezleri”nin bütünüyle ortadan kaldırılmış olduğu; aynı Yönetmeliğin Geçici 4 üncü maddesinin 1 inci ve 4 üncü fıkralarının ise, geçmişte yani adıgeçen 2003 tarihli Yönetmelik yürürlükte iken “güzellik merkezleri” olarak kurulmuş bulunan sağlık kuruluşlarının faaliyetlerine de son verdiği ve bunların herhangi bir şekilde bu unvan veya isim altında çalışmalarına devamını yasakladığı; aynı zamanda, yine aynı 2003 tarihli Yönetmelik uyarınca tabipler tarafından belli bir kurs (eğitim) sonucunda alınmış olan ve Bakanlıkça onaylı olarak verilmiş bulunan “medikal estetik uygulama sertifikaları”nın iptal edildiği; ancak, mevcut güzellik merkezlerinin yaklaşık birbuçuk yıl daha (1.1.2010 tarihine kadar) faaliyetlerine geçici olarak devam etmesine müsaade edildiği;
4) Buna göre, 15.02.2008 tarihi itibarıyla artık yeni “güzellik merkezi” açılamadığı; 1.1.2010 tarihi itibarıyla ise mevcut güzellik merkezlerinin faaliyetlerine son verildiği ve ayrıca, pratisyen hekimler için bu merkezlerde çalışabilme koşulu olarak öngörülmüş olan ve belli süreli bir kurs (eğitim) sonucunda Bakanlıkça onaylanarak alınmış olan “medikal estetik uygulama sertifikaları” da bütünüyle iptal edilmiş olduğu;
5) Öte yandan, davaya konu Yönetmeliğin Geçici 5 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile, yukarıda değinilen 2003 tarihli Yönetmelik uyarınca, güzellik merkezleri ile birlikte “özel sağlık kuruluşu” olarak kurulmuş bulunan “güzellik salonları”nın ise “sağlık kuruluşu” statüsünden çıkarıldığı ve dolayısıyla Sağlık Bakanlığının denetim ve düzenleme alanından çıkarılarak, herhangi bir ticari işletme statüsünde bütünüyle belediyelerin denetim ve yetki alanına bırakıldığı;
ifade edilerek; Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan bir yönetmeliğe uygun olarak ilgililere/tabiplere verilmiş olan ve güzellik merkezleri açabilmek için idari izin niteliğindeki “uygunluk belgeleri” ile tabiplere belli bir eğitim sonucunda verilmiş ve Bakanlıktan onaylı “medikal estetik uygulama sertifikaları”nın, aynı Bakanlıkça çıkarılan yeni bir yönetmelik uyarınca ortadan kaldırılmasının ve iptalinin hukuka uygun olup olmayacağı ve anılan belge ve sertifikaların sahipleri açısından İdare Hukuku yönünden “kazanılmış (müktesep) hak teşkil edip etmeyeceği konusunda hukuksal değerlendirmelerde bulunmam istenmiştir.
Konuya ilişkin yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda aşağıdaki görüşlere ulaşılmıştır:
15 Şubat 2008 tarihli Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin (b) bendi ile, yine Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılmış ve 12.05.2003 tarihli “Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik” bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, “güzellik ve/veya estetik amaçlı sağlık kuruluşu” kategorisi altında sağlık kuruluşu kurmak olanaksız hale gelmiştir. Aynı Yönetmeliğin Geçici 4 üncü maddesinin 1 inci ve 4 üncü fıkraları ise, 1.1.2010 itibarıyla, geçmişte yani adıgeçen 2003 tarihli Yönetmelik yürürlükte iken “güzellik merkezleri” olarak kurulmuş bulunan tüm sağlık kuruluşlarının faaliyetlerine son vermekte ve bunların herhangi bir şekilde bu unvan veya isim altında çalışmalarına devamını yasaklamakta ve sadece durumları ilgili mevzuata uygun olmak kaydıyla bunların “güzellik salonuna, muayenehaneye veya polikliniğe dönüştürülebilmesine olanak vermekle yetinmekte; aynı zamanda, yine aynı 2003 tarihli Yönetmelik uyarınca tabipler tarafından belli bir kurs (eğitim) sonucunda alınmış olan ve Bakanlıkça onaylı olarak verilmiş bulunan “medikal estetik uygulama sertifikaları” iptal edilmektedir.
Bu durumun ise, aşağıda belirtilen nedenlerle, Anayasadaki “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olan ve İdare Hukukundaki önemli temel ilkelerden biri olan, müktesep (kazanılmış) hakları ortadan kaldırması ve ayrıca, Anayasanın özel girişim özgürlüğü ve çalışma hakkını düzenleyen hükümlerine aykırı olması nedeniyle, idari işlemlerdeki sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu düşünülmektedir.
1) Mevcut Güzellik merkezlerinin ortadan kaldırılması ve daha önce verilmiş olan medikal estetik uygulama sertifikalarının iptal edilmesi, Anayasadaki Hukuk Devleti İlkesinin bir gereği olan ve İdare Hukukundaki temel ilkelerden biri kabul edilen “müktesep (kazanılmış) haklara saygı ilkesine” aykırıdır
İdare Hukukunda “müktesep hak” veya “kazanılmış hak”, belli bir zaman diliminde, o anda yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak oluşturulmuş hukuksal bir statü (müesses durum) neticesinde bireyler lehine doğmuş, oluşmuş ve kesinleşmiş sübjektif hukuksal durumlardan kaynaklanması nedeniyle kural olarak hukuk düzeninde korunması gereken bireysel hak olarak anlaşılmaktadır. Bu özelliği taşıyan bireysel hakların geçmişe ilişkin boyutu her zaman; geleceğe ilişkin boyutu (etkisi) ise, kamu düzenini bozucu etki yaratmaması halinde korunur. Ancak böyle bir etki yaratması halinde dahi, bireylerin zararlarının karşılanması gerekir (Bkz. Ali ULUSOY, “Kazanılmış Hak ve Kamu Hizmeti”, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Yay., İstanbul 2004, s.191-192).
Danıştay 10. Dairesine göre de kazanılmış hak, “bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, kazanılmış bir haktan sözedilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. “ (Danıştay 10. D., 1.10.2002, E.2000/2114, K.2002/3458; Danıştay 10. D., 9.06.1999, E.1996/10150, K.1999/3101).
Anayasa Mahkemesine göre ise kazanılmış hak, “kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Hukuk Devletinde bu hakların korunacağı kuşkusuzdur.” (Anayasa Mahkemesi, 11.06.2003, E.2001/346, K.2003/63, RG., 8.11.2003). Anayasa Mahkemesi başka bir içtihadında, bireylere o zamanki mevzuat uyarınca sözleşme ile tanınmış olan hakların sonradan kanunla dahi ellerinden alınamayacağına; aksi durumda Anayasadaki Hukuk Devleti ilkesine ve bu ilkenin unsurlarından olan hukuki istikrar ve ahde vefa ilkelerine aykırılık olacağına hükmetmiştir. (Anayasa Mahkemesi, 13.02.2002, E.2001/293, K.2002/28, RG, 18.04.2002)
Yukarıda verilen bilgiler ve içtihatlar ışığında, idari işlemlerden doğan bir hakkın “kazanılmış hak” niteliğinde görülebilmesi için, öncelikle üç önşartı birlikte taşıması gerekmektedir:
a) Hak, bireysel bir idari işlemden doğmuş olmalı,
b) Hak doğuran bireysel idari işlem, tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun olmalı,
c) Hak, kişi açısından oluşmuş ve kesinleşmiş olmalıdır.
Bu üç önşart mevcutsa, bu hakkın geçmişe ilişkin etkisi mutlaka korunacak; geleceğe ilişkin boyutu ise, bu hak kamu düzeni ve kamu hizmetinde önemli derecede olumsuz bir etki yaratmayacaksa korunacaktır. (Bkz. Ali ULUSOY, “Kazanılmış Hak ve Kamu Hizmeti”, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Yay., İstanbul 2004, s.189-192).
Bu kuralları somut olayımıza uygularsak, “güzellik merkezleri açma ve işletme hakkı” ve “medikal estetik uygulama sertifikası ile güzellik ve estetik amaçlı uygulama yapabilme hakkı” açısından, ilgililer lehine kazanılmış hakkın oluştuğu, zira kazanılmış hak için yukarıda öngörülen hem üç önşartın ve hem de hakkın geleceğe ilişkin boyutunun da korunmasına dair tüm koşulların bulunduğuna tanık olunmaktadır.
Nitekim;
a) Hak, bireysel bir idari işlemden doğmuştur: “Güzellik merkezleri açma ve işletme hakkı”, 2003 tarihli Yönetmelik uyarınca faaliyette bulunma konusunda Bakanlıkça verilen ve bireysel idari işlem niteliğindeki ruhsatlardan (uygunluk belgeleri) doğmuş; “medikal estetik uygulama sertifikası ile güzellik ve estetik amaçlı uygulama yapabilme hakkı” ise yine Bakanlıktan onaylı olarak ve bir kurs (eğitim) sonucunda verilen ve yine bireysel idari işlem niteliğindeki medikal estetik uygulama sertifikalarından doğmuştur.
b) Hak doğuran bireysel idari işlemler, tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hukuk kurallarına uygundur: İlgililer lehine doğmuş olan “güzellik merkezleri açma ve işletme hakkı” ve “medikal estetik uygulama sertifikası ile güzellik ve estetik amaçlı uygulama yapabilme hakkı”nı doğuran “güzellik merkezi uygunluk belgeleri” (ruhsatlar) ve “medikal estetik uygulama sertifikaları”, Bakanlıkça çıkarılan 12.5.2003 tarihli Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tamamen uygun olarak verilmiştir. Adıgeçen Yönetmelik ise, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu m.9/c’de Sağlık Bakanlığına “Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirleme, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırma ve sınıfların değiştirilmesi, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanması” konularında verilen yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi çerçevesinde çıkarılmıştır. O halde, sözkonusu bireysel haklar, tesis edildikleri tarihte yürürlükte olan hukuk kurallarına uygundur.
Bu bağlamda, sözkonusu bu 2003 Yönetmeliği hakkında daha önce Danıştay nezdinde Türk Plastik Rekonstruktif ve Estetik Cerrahi Derneği ile Türk Dermatoloji Derneği tarafından açılan iptal davalarında Danıştay 10. Dairesi, bu Yönetmeliğin, bir yandan, estetik cerrahi ve dermatoloji uzmanı olmayan hekimlerin salt “medikal estetik uygulama sertifikaları” almak suretiyle saç ekimi gibi birtakım hassas tıbbi işlemler yapabilmelerine olanak veren; diğer yandan, bu sertifikaların Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen uzmanlık eğitimi verebilecek kuruluşlar dışındaki yerlerce verilmesini öngören hükümlerinin hukuka aykırı olduğunu belirlemiş; ancak bu Yönetmeliğin bütününü, yani güzellik merkezi adı altında bir “sağlık kuruluşu kategorisi” oluşturulmasını hukuka aykırı bulmamıştır. (Bkz. Danıştay 10. D., 7.11.2006, E.2004/13345, K.2006/302; Danıştay 10. D., 24.4.2006 (Y.D.))
Başka bir anlatımla, Danıştay 10. Dairesi, anılan kararlarında, sertifikaları Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne göre uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kuruluşlarca verilmesi ve saç ekimi gibi ancak ilgili uzman tabiplerce yapılabilecek hassas tıbbi işlemleri yapmalarının engellenmesi kaydıyla, “güzellik merkezleri” adı altında ve güzellik ve estetik amaçlı uygulamaların yapılabileceği bir “sağlık kuruluşu” kategorisi oluşturulmasını hukuka uygun bulmaktadır.
Bu bağlamda, Danıştay 10. Dairesi, adıgeçen davalarda, davacı derneklerce iptali istenmesine karşın, örneğin Yönetmeliğin 13. maddesinin 2. bendinin “a” alt bölümünde “epilasyon ve depilasyon işlemleri”nin güzellik merkezlerinde yapılabilmesine ilişkin hükmü açıkça hukuka uygun bulmuş; yine aynı maddenin “h” bendinde öngörülen, “kişinin fazla kilolarını vermesi (zayıflama) için gerekli işlemlerin, tıbbi değerlendirmelerle birlikte planlanmasını ve uygulanmasını sağlamak” faaliyetinin de güzellik merkezlerince yapılmasını hukuka aykırı görmemiştir. Dolayısıyla, en azından bu tür faaliyetler ve Yönetmeliğin 13. maddesinde Güzellik Merkezlerinde yapılmalarında herhangi bir hukuka aykırılık görülmeyen diğer faaliyetler yönünden, güzellik merkezlerinin tamamen hukuka uygun olarak faaliyet gösterdiklerinde; güzellik merkezi adı altında bir “sağlık kuruluşu” kategorisi olarak ve Bakanlıkça verilmiş bulunan ve faaliyette bulunma ruhsatı niteliğindeki “uygunluk belgeleri” uyarınca bunlar lehine doğmuş olan “Güzellik merkezleri açma ve işletme hakkı”nın, hakkın doğduğu tarihte yürürlükte bulunan hukuk kurallarına uygun olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
c) Sözkonusu haklar, ilgili kişiler açısından oluşmuş ve kesinleşmiştir: İlgililer lehine doğmuş olan “güzellik merkezleri açma ve işletme hakkı” ve “medikal estetik uygulama sertifikası ile güzellik ve estetik amaçlı uygulama yapabilme hakkı”, ilgilileri açısından bütünüyle oluşmuş, tamamlanmış ve kesinleşmiş durumdadır. Zira adıgeçen bireysel işlemler (uygunluk belgeleri ve sertifikalar) uyarınca ilgililer, durumlarına göre, ya fiilen “güzellik merkezi” adı altında işletmelerini açmış ve belli bir süredir fiilen işletmektedirler; ya da sertifikaları uyarınca güzellik ve estetik amaçlı uygulamaları yapma hakkını fiilen elde etmiş durumdadırlar. Sözkonusu haklar, bu kişiler yönünden, muhtemel veya beklenen haklar niteliğinde değil, bizzat oluşmuş ve kesinleşmiş haldedir.
d) “Kazanılmış hak” için gerekli üç önkoşulu da sağlayan sözkonusu haklar, kamu düzenini ve kamu hizmetini aksatıcı etki doğurmadığından, sadece geçmişe ilişkin boyutunun değil, geleceğe ilişkin boyutunun da korunması gerekeceğinden, mevcut güzellik merkezlerinin faaliyetlerinin devam edebilmesi hukuksal bir zorunluluktur:
Yukarıda da değinildiği gibi, kazanılmış hak niteliğine sahip olabilmek için gerekli üç önkoşulu da sağlayan bir hakkın geçmişe ilişkin etkisi mutlaka korunmakla birlikte; geleceğe ilişkin boyutunun (etkisinin) korunabilmesi (örneğin bir faaliyette bulunma hakkı açısından, bu faaliyete devam edilebilmesi) için, bu hakkın kamu düzenini ve kamu hizmetini bariz derecede bozucu etki yaratmaması gerekmektedir (Bkz. Ali ULUSOY, “Kazanılmış Hak ve Kamu Hizmeti”, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Yay., İstanbul 2004, s.191-192).
Hatta Danıştay, daha da ileri giderek, “hukuka aykırı idari işlemle elde edilen statü ve bu statüye dayanılarak yapılan işlem ve eylemler kamuya yönelik etki ve sonuçlar doğuruyorsa bu statü korunmayacak, ancak idarece hatalı işlem düzeltilinceye kadar ilgili kişinin bu statü nedeniyle elde ettiği kişisel kazanımlara da dokunulmayacaktır” diyerek, tesis edildikleri anda yürürlükte olan hukuk kurallarına aykırı şekilde elde edilmiş kişisel hakların dahi geçmişe yönelik etkisinin korunacağını öngörmektedir. (Danıştay İdari dava Daireleri Genel Kurulu, 13.11.1998, E.1996/509, K.1998/562)
Somut olayımızdaki haklar olan, “güzellik merkezleri açma ve işletme hakkı” ve “medikal estetik uygulama sertifikası ile güzellik ve estetik amaçlı uygulama yapabilme hakkı” açısından, kazanılmış hak niteliği taşıyabilmek için gerekli üç önkoşulun bulunduğu hususuna yukarıda değinilmiştir. İlgililer lehine doğmuş olan bu hakların, kamu düzeni açısından olsun, kamu hizmeti açısından olsun herhangi bir olumsuz etki doğurmadığı görülmektedir. Nitekim, kamu düzeninin bir unsuru olarak “toplum sağlığının korunması” açısından bakıldığında, Danıştay 10. Dairesinin yukarıda değinilen kararları gereğince artık bünyelerinde ilgili uzmanlar olmadan “saç ekimi” gibi hassas tıbbi işlemler yapılamayan güzellik merkezlerinin, yapmalarında tıbbi yönden sakınca bulunmayan ve hukuka aykırı görülmeyen güzellik ve estetik amaçlı uygulamalar yapmalarında toplum sağlığı açısından herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Bu bağlamda, güzellik merkezlerinde tabip olması zorunlu bir “sorumlu müdür”ün sürekli olarak bulunmasının öngörülmüş olması da bu konuda ayrı bir güvence oluşturmaktadır. Aynı şekilde, bu şekilde faaliyet göstermekte olan güzellik merkezlerinin, bireylerin sağlığının korunması kamu hizmetini aksatan veya olumsuz etkileyen bir yönü de bulunmamaktadır. Aksine, güzellik merkezlerinde tamamen legal olarak yapılabilen örneğin, obezite ve fazla kilolardan arındırma, cilt temizliği, selülit giderici uygulamalar gibi işlemlerin yapılmasında toplum ve birey sağlığı açısından kamu yararı bulunduğu söylenebilir.
“Medikal estetik uygulama sertifikaları” açısından ise, her ne kadar Danıştay, yukarıda belirtilen kararlarında bu sertifikaların Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde uzmanlık eğitimi vermeye yetkili görülen kuruluşlar dışındaki kuruluşlarca verilmesini hukuka aykırı bulmuş ise de; bir yandan, belli bir süre alınan eğitim (kurs) sonucunda verilmiş olan mevcut sertifikaların, yetkili mercilerce iptal edilmemiş olduğundan hukuken halen geçerli bulunması; Danıştayın bu konudaki kararlarının henüz kesinleşmemiş olması; diğer yandan, sertifikaları verecek yerlerin bütünüyle Sağlık Bakanlığınca belirlenmiş olması ve Tüzükteki uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kuruluşlar dışındaki yerlere sertifika verme yetkisi tanımasının bütünüyle Bakanlığın “hizmet kusuruna” dayanması bu konuda sertifika almış hekimlerin hiçbir kusurları veya idareyi yanıltmalarının sözkonusu olmaması; bu sertifikaların verilmesi üzerinden idari işlemin geri alınabilmesi için Danıştayca öngörülen iptal davası açma süresi veya makul sürenin geçmiş olması olguları karşısında, artık aynı şekilde yeni sertifikalar verilemeyeceği kuşkusuz olmakla birlikte, daha önce verilmiş sertifikaların hukuksal geçerliliklerine devam etmesi gerekmektedir. Bu noktada emsal olarak görülebilecek bir davada Danıştay 10. Dairesi, verildiği tarihteki yönetmelik hükmüne uygun olarak verilen bir ruhsatın, bu yönetmeliği daha sonra değiştiren yönetmelik hükmüne aykırı hale gelmesine rağmen geçersiz kılınamayacağına, ruhsat sahibi lehine kazanılmış hak oluştuğuna hükmetmiştir (Danıştay 10. D., 18.06.1997, E.1995/3263, K.1997/2465, BAL-KARABULUT-ŞAHİN, Danıştay 10. Daire Kararları, C.1, Turhan yay., Ankara 2003, s.77-78).
Öte yandan, Bakanlığın, daha önce bu şekilde sertifika verilmesini dayanak göstererek tüm güzellik merkezlerini ortadan kaldırmasının da söz konusu olamayacağı ve güzellik merkezlerinin salt bu sebeple ortadan kaldırılmasının idari işlemin sebep unsuru yönünden çok açık bir hukuka aykırılık oluşturacağı da aşikardır. Zira, eğer sertifika vermeye yetkili yerlerle ilgili bir hukuka aykırılık söz konusu ise, Bakanlığın bu konuya özgü bir düzenleme yaparak, sözkonusu sertifikaların Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde öngörülen uzmanlık eğitimi vermeye yetkili yerlerde verilebileceğini öngörmesine hiçbir engel bulunmamaktadır. Aslında Danıştay 10. Dairesinin ilgili kararları üzerine Bakanlığın böyle bir düzenlemeyi çoktan yapması gerekirdi. Hatta Bakanlık, böyle bir düzenleme yaparak, yeni düzenlemede mevcut sertifika sahipleri için dahi Tüzüğe göre eğitim vermeye yetkili kuruluşlardan ek bir eğitim almalarını öngörebilirdi ve bu yönde bir düzenleme hizmet gereklerine daha da uygun olurdu. Ancak her halükarda Bakanlığın, sertifika vermeye yetkili kuruluşları belirlemedeki kendi kusurunu, tüm güzellik merkezlerini kapatarak giderme yoluna gidemeyeceği ve böyle bir uygulamanın hem amaçla bariz bir orantısızlık oluşturacağından idari işlemlerdeki konu unsuru yönünden; hem de sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olacağı son derece barizdir. Yukarıda işaret edildiği gibi, Sertifika vermeye yetkili yerler konusundaki hukuka aykırı durumun, genel bir kapatma yerine çok daha basit ve binlerce hekim ve yatırımcıyı olumsuz yönde etkilemeyecek ve kazanılmış haklarını ihlal etmeyecek yollarla giderilmesi mümkündür.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu konuyla ilgili bir kararında, “Genel ve düzenleyici nitelikteki idari tasarrufların, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanacağına ilişkin idare hukuku kuralı, bu nitelikteki tasarrufları değiştiren ya da yürürlükten kaldıran genel ve düzenleyici tasarruflar için de geçerlidir. Ancak bu değişikliğin etki sahasının çok iyi saptanması ve böylece hem bu değişiklik nedeniyle kişinin kazanılmış haklarının ihlal edilmemesi, hem de değişiklikten beklenen hukuki yararın gerçekleşmesine engel olunmaması gerekir.”, diyerek yukarıdaki düşüncemizi teyit etmiştir (Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 18.3.1988, E.1987/12, K.1988/20). Yine başka bir kararında, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, yeni bir düzenleme ile kaldırılan kadrolar hakkında, “Kadro düzenlemesi yapılırken yeni kadroların ihdası yanında hizmetin daha iyi yürütülmesi için bazı kadroların kaldırılmasının da kabulü zorunludur. Ancak bu halde idare, ilgililerin kazanılmış haklarını gözetmek ve düzenlemelerde bu hususu dikkate almak durumundadır.” yönündeki içtihadıyla aynı düşünceyi ifade etmiştir (Danıştay İdari dava Daireleri Genel Kurulu, 14.3.1986, E.1985/81, K.1986/14).
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, somut olayımız için doğrudan emsal oluşturabilecek başka bir içtihadında, “davacıya dava konusu Yönetmelik değişikliğinden önceki kurallara göre verilmiş olan karnenin, karne verilmesi için öngörülen görev süresinin uzatılması nedeniyle, yenileme süresi olan üç yıllık sürenin bitiminde, yenilenmemesi durumunun ortaya çıkacağı, davacının, sahip olduğu karne ile uzun yıllar değişik işler üstlendiği ve bu zaman diliminde müteahhitlik işlerini yapabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olduğunun kabul edildiği göz önüne alındığında, kazanılmış hakkının bulunduğunun kabulünün zorunlu olduğuna; … yönetmelik değişikliğinde, karne almaya hak kazanma süresi yönünden, kazanılmış hakların korunması yönünde bir kural getirilmemiş olması nedeniyle yapılan noksan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna; … Yönetmelikte, müteahhitlik karnesi almaya hak kazanma süresi yönünden kazanılmış hakların korunmasına yönelik bir kural getirilmemiş olması nedeniyle yapılan noksan düzenlemenin (idare mahkemesince) iptal edilmesinin hukuka uygun olduğuna” hükmetmiştir (Danıştay İdari dava Daireleri Genel Kurulu, 17.10.1996, E.1996/146, K.1996/475). Görüldüğü üzere, burada sözkonusu olan ve kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilen “karne” ile somut olayımızdaki “uygunluk belgeleri” ve “sertifikalar” arasında çok büyük bir benzerlik bulunmaktadır.
e) Davaya konu Yönetmeliğin Geçici 4 üncü maddesinde, kapatılan güzellik merkezlerinin, mevzuattaki koşullarını taşımak kaydıyla güzellik salonlarına, muayenehanelere veya polikliniklere dönüştürülebileceğinin öngörülmesi ortadaki hukuka aykırılığı gidermemekte ve kazanılmış hakların ihlal edildiği gerçeğini değiştirmemektedir
Yönetmeliğin Geçici 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, kapatılan güzellik merkezlerinin, mevzuattaki koşullarını taşımak kaydıyla güzellik salonlarına, muayenehanelere veya polikliniklere dönüştürülebileceği öngörülmektedir. Ancak, güzellik salonlarında tabip çalıştırma zorunluluğunun bulunmaması ve herhangi bir tıbbi işlem yapılamaması; muayenehanelerde, yukarıda değinildiği gibi, aynı Yönetmeliğin m.7/2 hükmüne göre “girişimsel tıbbi işlem” yapılmasının yasak olması ve ayrıca, yine aynı Yönetmeliğin birçok hükmünde poliklinik ve tıp merkezi açılmasının olağanüstü zor koşullara tabi kılınmış olması nedeniyle, kanımızca burada öngörülen olanak, güzellik merkezleri açısından ortadan kaldırılmalarını ve kapatılmalarını hiçbir şekilde telafi edecek nitelikte değildir.
Öte yandan, Yönetmeliğin aynı Geçici 4. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının, belli bir süredir faaliyet göstermekte olan güzellik merkezlerinin bundan böyle tabelalarında “güzellik ve/veya estetik” ifadesi kullanmalarını yasaklaması olgusu karşısında, tabelalarında ve ticaret unvanlarında “güzellik merkezi” ifadesini kullanamadıktan sonra, bunların muayenehane ve benzeri yerlerde faaliyet göstermelerinin ticari anlamda hiçbir cazibesi kalmayacağı ortadadır. Zira oluşturmuş oldukları “güzellik merkezi” adı, kategorisi, unvanı, kavramı ve imajı yok edilmektedir.
Bu nedenlerle, güzellik merkezlerine verildiği düşünülen bu olanak, pratikte hiçbir olumlu sonuç doğurmayacak, ortaya çıkan hukuka aykırılığı hiçbir şekilde ortadan kaldırmayacak; kazanılmış hakların ihlal edilmesi olgusunda hiçbir değişiklik yaratmayacaktır.
2) Önceki düzenlemelere uygun olarak elde ettikleri çalışma haklarının aynen devamına ilişkin olarak güzellik merkezlerine 1 yıl 10,5 ay; diğer özel sağlık kuruluşlarına ise 4 yıl daha hak verilmesi, eşitlik ilkesine aykırıdır
Davaya konu Yönetmelik, güzellik merkezlerini hem bütünüyle kapatmakta ve hem de mevcut güzellik merkezlerine sadece 1.1.2010 tarihine kadar (1 yıl 10,5 ay) çalışma hakkı tanımasına karşın (Geçici m.4/1); kapatılmayıp faaliyetlerine aynen devam etmesi öngörülmesine rağmen, sadece durumlarını yeni yönetmelik hükümlerine uydurabilmeleri için, poliklinik ve tıp merkezi gibi diğer özel sağlık kuruluşlarına önceki mevzuata göre faaliyetlerine devam konusunda tam dört yıl daha hak verilmektedir (Geçici m.2/2). Özel sağlık kuruluşu statüsünde olması nedeniyle hukuken diğer özel sağlık kuruluşları ile aynı konumda olan güzellik merkezlerine eşit faaliyette bulunması süresi verilmesi ve hatta, güzellik merkezleri tamamen kaldırıldığı için, onlardan daha da fazla süre tanınması gerekirken; onların yarısından da az süre tanınması, hukuken aynı statüde (özel sağlık kuruluşu statüsü) olan işletmeler arasında haklı bir nedeni olmadan ayırımcılık yapılması anlamına geldiğinden, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir.
3) Güzellik merkezlerinin tamamen kapatılması Anayasanın özel girişim özgürlüğünü ve çalışma hakkını düzenleyen 48 inci maddesine aykırıdır
Anayasanın 48. maddesi ile güvence altına alınmış olan özel girişim özgürlüğü ve çalışma hakkı, her vatandaşın serbestçe ticari işletmeler kurabilmesini ve ticari faaliyetlerde bulunabilmesini ve dilediği alanda çalışma hakkını güvence altına almaktadır.
Öte yandan, Anayasada 2001 yılında yapılan kapsamlı değişiklikler ise, bir temel hak ve özgürlüğün sadece düzenlendikleri özel Anayasa maddesinde öngörülen sınırlama nedenleri ile sınırlanabilmesi ve bu özel maddesinde öngörülmeyen nedenlerle sınırlamaması kuralı (genel sınırlama yasağı) getirilmiştir. Buna göre anılan maddede çalışma hakkı için herhangi bir özel sınırlama nedeni belirtilmemiş; özel girişim özgürlüğü için ise, milli ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla sınırlanabilme dışında başka sınırlama nedeni öngörülmemiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere, bu merkezlerde, uzmanlarca yapılması gereken birtakım hassas tıbbi işlemlerin yapılması da engellendiğine göre, tabip kontrolünde çalışan güzellik merkezlerinde güzellik ve estetik amaçlı uygulamalar yapılmasında sosyal amaçlar (toplum sağlığı) yönünden herhangi bir sorun da bulunmadığına göre, özel sağlık kuruluşları olarak kurulmuş “güzellik merkezlerinin” bütünüyle kapatılması ve ortadan kaldırılması, bu merkezleri işletenlerin ve sahip veya hissedarlarının özel girişim özgürlüklerinin; buralarda çalışanların ise çalışma haklarının özünü zedelemektedir. Zira bu durumda olan binlerce kişi, artık geçimlerini bu ticari faaliyetten sağlayamayacak ve işsizler arasına katılma olgusuyla karşı karşıya kalacaklardır.
O halde davaya konu Yönetmeliğin, güzellik merkezlerinin kapatılmasına ve faaliyetlerine son verilmesine ilişkin Geçici m. 4/1 ve 4 hükümleri, Anayasanın, temel hak ve özgürlükler için genel sınırlama nedeni olamayacağına ilişkin 13. ve özel girişim özgürlüğü ile çalışma hakkını düzenleyen 48. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir.
SONUÇ
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan bir yönetmeliğe uygun olarak ilgililere/tabiplere verilmiş olan ve güzellik merkezleri açabilmek için idari izin niteliğindeki “uygunluk belgeleri” ile; tabiplere belli bir eğitim sonucunda verilmiş ve Bakanlıktan onaylı “medikal estetik uygulama sertifikaları”nın, aynı Bakanlıkça çıkarılan yeni bir yönetmelik uyarınca ortadan kaldırılmasının ve iptalinin hukuka uygun olmayacağı ve anılan belge ve sertifikaların, sahipleri açısından İdare Hukuku yönünden “kazanılmış (müktesep) hak teşkil edeceği görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.
Saygılarımla.
Prof. Dr. Ali ULUSOY
|
